设立中公司职务侵权责任纠纷
发起人在执行设立事务时，是设立中公司的代表机关，当发起人的行为致他人损害的，该行为应视为设立中公司之侵权行为，在公司成立后由公司承担责任，公司未能成立的，则由全体发起人承担责任。发起人对侵权行为有过错的，公司或无过错的发起人可以向有过错的发起人追偿。法律顾问分析设立中公司发起人职务侵权责任纠纷，以指引企业在经营中防范有关风险。
一、设立中公司职务侵权行为的认定
最高人民法院认为，设立中公司职务侵权行为的认定需要满足以下几个构成要件：
1.侵权行为必须由设立中公司的发起人或者其他有权代表人实施。发起人是设立中公司的机关代表，设立中公司代表机关的行为应视为设立中公司自身的行为。据此，设立中公司其他工作人员的行为不包括在内。
2.侵权行为必须是发起人职责范围内的行为，即必须是为公司设立所为的行为，以此区别个别发起人个人的侵权行为。该行为可以是作为，也可以是不作为，如发起人违反信息公开义务，致使债权人、认股人利益遭受损害。设立中公司具有自己的意思机关和执行机关，设立中公司的意志通过意思机关形成，通过执行机关实现，而发起人同时是设立中公司的意思机关和执行机关，故发起人在职责范围内实施的行为才体现设立中公司的意志，发起人的行为方可视为设立中公司的行为。法律顾问因此表示，发起人职务行为的后果应归属于设立中的公司。
3.存在损害事实。发起人职务行为只有造成他人客观的损害后果，该不利后果才得归属于设立中的公司，对该损害事实的举证责任由受害人负担。
4.职务行为与损害事实之间具有因果关系。
5.对于过错的认定。发起人是设立中公司的意思机关，发起人行为之过错视为设立中公司之过错，根据过程归责原则，侵权行为的后果应归属于设立中的公司。
二、发起人职务侵权与发起人个人侵权的区别
设立中的公司作为一个过渡的组织体，其存在的目的在于使公司最终得以成立，作为设立中的公司机关的发起人，其职责就在于使设立中的公司存在目的得以实现，使公司能够顺利成立。
因此，从目的这一角度出发，经营场所和经营条件等是公司经营所必须的，而不是设立公司所必须的，而且各种公司所需要的经营场所和经营条件千差万别，即使是同一公司在不同时期、不同的地区对经营场所和经营条件的需求也不尽相同，具有相当的模糊性，故发起人的职责范围不应包括公司开业准备行为。
发起人的职责范围仅限于为公司设立法律上、经济上所必须的行为，这些行为由设立中的公司的机关作出，其后果应当归属于设立中的公司。但是如果发起人协议约定或者公司章程规定了发起人的职责范围，那么发起人超过该范围的行为归属于发起人，就不能归属于设立中的公司。
三、发起人职务侵权的责任承担
发起人在执行设立事务中致人损害，应由成立后公司承担责任。
公司未能成立，则由发起人承担连带责任。发起人向第三人承担侵权连带责任的构成要件包括：
1.发起人的侵权行为是为公司设立、执行设立事务的行为，区别于发起人个人的行为；
2.发起人的行为导致第三人权利受到侵害。我国《公司法解释三》第五条规定，只要发起人因履行职责造成他人损害，公司、发起人应承担连带赔偿责任。所以，公司、发起人承担连带责任不以侵权发起人具有过错为前提。
《公司法解释三》第五条同时规定，公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿，即各个发起人应当按照过错的比例分担，没有过错的发起人如果承担了全部的赔偿责任，可以向有过错的发起人追偿。这种归责方式也符合民法诚实信用和责任自负的原则，同时也保护了无过错发起人的利益。
设立公司行为是一种创设公司并取得法人资格的法律行为。法律顾问将充分发挥专业优势，切实帮助企业防范相关法律风险；我们还将根据行业发展和企业实际，为企业提供更多形式、更加丰富的法律服务项目，指引企业科学决策，规范发展。