末位淘汰制作为用人单位的规章制度,并非意味着用人单位对业绩考核结果居于末位(或靠后)的劳动者可以单方面予以辞退。
法律顾问在实践中,用人单位根据末位淘汰制辞退劳动者的依据主要有两种情形:
依据根据《劳动合同法》第39条的规定认为劳动者严重违反用人单位的规章制度;
根据《劳动合同法》第40条的规定认为劳动者不能胜任工作。
所谓严重违反用人单位的规章制度,是指劳动者明知(包括应当知道)规章制度的规定,但因为故意或者重大过失而实施了严重违反规章制度的行为。
业绩考核居于末位这是一种客观事实,并非劳动者的主观心态。只要有考核,就必然存在排名先后,即使所有的劳动者都尽职尽责拼尽全力工作,也必然有人考核居于末位,这是任何用人单位都无法避免的客观事实。
因此,业绩考核居于末位,不意味着严重违反用人单位的规章制度,用人单位不能以此为据单方面辞退劳动者(但存在故意或重大过失情形除外)。
那劳动者业绩考核居于末位,是否构成不能胜任工作?
正如前文所述,劳动者业绩考核居于末位,这是任何用人单位都无法避免的客观事实。劳动者业绩考核居于末位,可能是其不能胜任工作,也可能是能够胜任工作,只是因为考核制度的存在而导致其处于末位。
即使劳动者不能胜任工作,用人单位也不能据此直接予以辞退,而是应当对劳动者进行培训或者调整其工作岗位,劳动者仍不能胜任工作的,用人单位才可予以辞退。
因此,劳动者业绩考核居于末位,并不意味着不能胜任工作,用人单位更不能以此为由直接单方面辞退劳动者。
法律顾问综上所述,用人单位不能根据末位淘汰制单方面辞退劳动者,否则企业将构成违法解除劳动合同,劳动者有权要求用人单位支付经济赔偿金或要求继续履行劳动合同。