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股权质押应当注意的七大问题及风险提示

股权质押应当注意的七大问题

 

 

1、依法可转让的股票才可以设置股权质押。
 
法律顾问表示,在实务中应特别注意公司发起人、董事、监事、经理所持有的本公司股权、公司发起人持有的本公司股份的限售期的规定。《公司法》第一百四十九条规定:“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起3年内不得转让。
 
公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份,并在任职期间内不得转让。”但是,对于限售股能否质押,中国证券登记结算公司深圳分公司和中国证券登记结算公司上海分公司在股权质押操作细则上的规定有所不同。 
 
深圳证券交易所发布的《上市公司非流通股及限售流通股质押登记须知》规定,非流通股及限售流通股在公司上市一年之内不得用于质押(下称“质押限制规定”),而中国证券登记结算公司上海分公司发布的《营业大厅操作指南——证券股权质押》并未对此做出专门规定。
 
 
法律顾问
 
 
2、股权质押应签订书面合同,股权质押合同自登记之日起生效。
 
《中华人民共和国民法典》第四百四十三条:“ 【以基金份额、股权出质的质权设立及转让限制】以基金份额、股权出质的,质权自办理出质登记时设立。”股权质押合同经登记方生效,因此,操作中,借款人应在合同中约定在质押合同生效后借款人才支付借款,如质押合同不生效,则借款人有权解除或终止借款合同,以避免借款合同生效而质押合同不生效的风险。   
 
 
3、国有股的质押问题。
 
《股票发行与交易管理暂行条例》第三十六条规定,国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准。基于此,以上市公司国有股权为出质标的设定质权,必须经过一定的审批程序。国家对国有股质押作出很多限制。   
 
 
4、上市公司股权质权的实行。 
 
《民法典》第三百八十六条规定:“债务履行期届满质权人未受清偿的,可以与出质人协议以质物折价,也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿。另外,质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为出质财产。”
 
因为质押与抵押不同,向人民法院起诉不是质权行使的必经程序。对于质押来说,如果质押合同没有规定质权的实行方式,而事后也没有达成协议的,则质权人可以自行决定采取拍卖或者变卖的实行措施。但是,就上市公司股权质押而言,由于质权人并不占有质物,也即出质股权没有移转到质权人名下,质权人无法采取拍卖或者变卖的方式行使质权。因此,质押合同中应对质权的实行作详细而且可实际操作的约定,避免质权人无法顺利实行质权。
 
 
5、质权人的转质权。 
 
《民法典》第四百三十四条规定:“质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。”现实中,质权人为担保自己或者他人债务而在质押股票上设定新的质权,股票质权的转质。转质应征得出质人同意,而且转质权的效力优于原质权。上市公司股权的质押必须履行登记才生效,因此上市公司股权的转质操作上存在很大障碍。  
 
 
6、质押登记后遭遇司法冻结时,上市公司股权质权的行使。
 
证券登记结算机构在办理质押登记后,法院又要求办理司法冻结,上市公司股权质权该如何行使?已经办理了股权质押登记的股权,如果法院要求冻结,证券登记结算机构应当协助法院办理冻结手续。有上市公司股权质押担保的债权优先于普通债权受偿,证券登记结算机构应按照主持法院的有关要求办理相应的协助事宜。    
 
 
7、股权质押登记可能受公司注册资本实缴转认缴限制。
 
如果项目的增信措施是股权质押,由于公司注册资本由实缴制改为认缴制,此变化导致有的地方工商部门不给办理股权质押登记,理由是无法判断公司注册资本是否已经实缴。因股权质押担保是登记生效,如无法办理质押登记,则股权质押无法生效,这一点金融机构在评审项目时应予考虑。
 
 
股权质押的风险提示
 
 
1、登记制度不完善,导致担保范围不明确。
 
实践中,金融机构从业人员常有遇到担保物权登记部门下发的担保登记表格、电子系统上可录入的信息有限,导致无法按照担保合同条款来进行充分信息登记。诸多地区登记制度和做法上的缺陷,导致登记的担保期限和担保范围与担保合同条款上存在差异非常常见。
 
就担保期限差异,此前已有司法解释明确规定。就登记担保范围差异,《全国法院民商事审判工作会议纪要》承认了各地实践与理论上存在差异的现状,并试图根不同地区的实践来做不同处理,规定:“以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围,一般应当以登记的范围为准。
 
但是,我国目前不动产担保物权登记,不同地区的系统设置及登记规则并不一致,人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别,作出符合实际的判断:
 
一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目,仅有“被担保主债权数额(最高债权数额)”的表述,且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权,致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然,这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围,是符合实际的妥当选择。
 
二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范,担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象,人民法院在审理案件时,应当以登记的担保范围为准 ”。
 
 
2、抵押财产的变现能力需要考量。
 
依据朱晓强在《银行抵押品(质押品)变现能力分析》一文中的分析,影响抵质押资产变现能力的因素有市场因素和抵质押资产自身的特性。
 
市场因素有:
 
(1)市场平台的成熟度,即抵质押资产是否有较成熟的交易平台可以交易;
 
(2)市场条件的差异,抵质押品变现价值有强制变现价值与有序变现价值之分,有序变现价值允许的交易期限较长,强制变现价值要求快速变现,并往往需要进行拍卖,交易期限短,市场参与者也有限,这两种变现价值的市场条件不同,因此所能实现的价值自然存在差异;
 
(3)市场行情的变化,即抵质押品的市场敏感程度;
 
(4)市场消费心理的影响,即人们 “喜新厌旧”的消费偏好。
 
抵质押资产的自身特性因素有:
 
(1)通用性,即抵质押资产的通用性越强,使用者越多,竞买者市场就越大,就越容易变现;
 
(2)抵质押资产的可分割转让性,抵质押资产可分割转让性越强,越容易变现;
 
(3)抵质押资产的体量与价值大小,抵质押资产变现价值很高,又不能分割转让,则对买方的资金实力设立了“门槛”,难以变现;
 
(4)抵质押资产的可控性,抵质押在登记后,抵质押权人即取得了对其一定的控制权,不动产由于其不可移动性,可控性较强,而设备、存货可以移动,控制监管较困难,抵质押资产可控性的差别将导致抵质押资产实体性损耗和功能性损耗的差别,从而影响其变现价值。
 
 
3.变现能力较强的抵质押资产变现仍可能存在风险。
 
以土地使用权和房地产为例。法律顾问根据我国《民法典》物权编:以土地使用权抵押的,其上的房产一并抵押;以房产抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。前面我们说的土地使用权抵押指的是单独以无地上附着物的土地使用权抵押,如果以地上附着物或者有地上附着物的土地使用权来抵押的,就要遵循“房地一致”原则,房地同时抵押。以土地使用权和房地产为债券抵押的,存在的风险点相似,这里我们主要以土地使用权为例来说明。
 
首先,抵押资产存在瑕疵。
 
其次,变现价值相对于评估价值大打折扣。
 
第三,处置难度大。
 
第四,重复抵押问题。

 

 

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