发包人长期拖欠工程款，承包人如何退场清算？
“房企爆雷”“城投债爆雷”…过去的2022年类似关键词总会不时闯入大众视野，加之新冠疫情对社会经济全方面的影响，给建筑行业带来了巨大冲击。建设工程出现停工窝工甚至烂尾，其中较为常见的原因是发包人长期拖欠工程款，承包人基于资金压力不得不停工。在发包人与承包人无法通过协商解决工程施工困境的情况下，承包人如果寻求一条救济之路，及时止损，这就涉及到本文所探讨的发包人未按约付款情形下承包人的合同解除权及款项结算。
一、建设工程施工合同项下承包人享有的单方解除权
当建设工程项目出现反复停工甚至成为“半拉子工程”的情况下，发包人与承包人可以通过协商方式处理施工合同关系的终止、款项结算等相关事宜，并形成相应的协议文件。但从笔者处理的大部分工程案件看，双方很难达成一致意见。抛开已完工工程款及其他索赔金额这一争议事项，双方是否还继续履行施工合同这一前置事项，都很难协商一致。往往发包人希望承包人继续垫资施工，而承包人则希望发包人及时付款，否则就采取停工措施。在双方就是否解除合同不能形成一致意见的情况，承包人想要退场就得考虑行使建设工程施工合同单方解除权。
（一）按照合同行使合同解除权
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百六十二条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同”，据此，如果出现施工合同约定的或者双方通过往来函件、会议纪要等确定的解除事由，承包人可以行使相应的合同解除权。承包人在准备启动退场清算程序时，首先应该关注双方关于出现何种事由承包人可以单方解除合同的约定。
（二）根据规定行使法定解除权
1.有关承包人解除权相关规定的历史沿革
此前，关于建设工程施工合同承包人解除权的法律依据是《中华人民共和国合同法》（已废止）第九十四条关于合同当事人单方解除权的规定，最直接的依据是（法释〔2004〕14号）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已废止）第九条，该条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”
《民法典》颁布之后，相应配套的（法释〔2020〕25号）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，没有吸收原司法解释第九条的有关承包人合同解除权的规定，而是《民法典》第八百零六条第二款吸纳了原司法解释第九条第2项和第3项的规定，明确发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。而针对本文所探讨的发包人未按约定支付工程款情形下承包人的解除权，《民法典》以及现行建设工程施工合同相应的司法解释，并未做明确规定。
2.现行法律规定下承包人以发包人未按照约定付款为由行使解除权的主要依据
法律顾问根据前文所述，是否意味着按照现行规定承包人不能再以发包人未按约付款主张单方解除合同？笔者认为，《民法典》生效后承包人以发包人欠付工程款为由主张解除建设工程施工合同的，仍然存在法律依据，满足一定条件时仍可以得到法院支持。
《民法典》第五百六十三条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”
在建设工程施工合同中，向承包人按约定支付工程款是发包人的主要义务，法律顾问按照合同约定收取工程款是承包人的主要合同目的。
发包人未按照约定支付工程款，可能构成《民法典》第五百六十三条第三项尽催告仍未履行主要合同义务、第四项合同目的不能实现的承包人解除合同事由。
在实务操作中，承包人据此主张解除合同应当关注：
一是发包人已付工程款占应付工程款的比例或者欠付工程款的绝对数额，该比例越低或者发包人欠付金额越大则对于施工合同正常履行的影响程度就越大，法院支持承包人合同解除权的可能性就越高；
二是发包人出现逾期付款行为承包人应当及时发函催告，并保留相应的送达依据。关于送达的方式，不要采取口头通知，最好按照合同约定的送达方式进行书面通知。通过中国邮政快递等方式送达发包人的，建议保留书面通知的原件、邮寄该书面通知的快递面单、快递的物流信息。
3.承包人行使合同解除权的程序
（1）承包人应当在法律规定或合同约定的期限内行使合同解除权
《民法典》第五百六十四条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”因此，拟解除合同的承包人应当特别关注解除权的行使期限，避免因错过期限而丧失合同解除权。
（2）承包人应当以通知对方或者提起诉讼、仲裁的方式行使解除权
《民法典》第五百六十五条规定了两种解除权行使方式：一种是通知解除，合同自通知到达对方时解除，对方对解除合同有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力；一种是诉讼、仲裁解除，即承包人未通知发包方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同。
法律顾问表示，关于解除方式的选择，应根据个案情况。在笔者代理一起建设工程施工合同纠纷案中，争议解决机构为仲裁结构，仲裁申请确权的工程款金额就已经上亿，如果仲裁申请解除合同还要按照合同标的另行计算仲裁费用。我们在提起仲裁之前，组织公司向发包人送达解除合同通知书，并对整个送达过程进行了律师见证，成功为客户减少向仲裁机构垫付的仲裁费用四百万元。
二、建设工程施工合同解除后已完工程的工程款结算
（一）工程质量合格是承包人要求发包人支付已完工程工程结算款前提
1.承包人主张工程结算款应先证明已完工程质量合格
《民法典》第八百零六条第三款规定：“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”据此，已完工程质量合格是承包人主张工程结算款的条件，并且承包人负有工程质量合格的举证责任。在司法实务中，承包人可以提供分部分项工程验收资料或者主体结构验收资料。但是因发包人欠付工程款导致合同解除情形下，工程停工面可能是整个工程的任何一个施工节点，不一定是发生在部分分部分项工程完工后或者主体完工后。
鉴于此，承包人应提供相关工程资料证明已完工程符合发包人提供的设计图纸、施工合同约定及相关法律法规确定的质量标准，主要资料包括投入的建材设备等相关的质量合格证明文件、检验检测合格报告、施工过程质量检查检验合格的证明文件等。如果承包人不能提供以上证据或者证据证明力不够的情况下，应当及时申请法院委托第三方机构对已完工程进行工程质量司法鉴定。
2.通过修复可以达到合格标准的，承包人仍可以在扣除修复费用后主张工程结算款
根据《民法典》第八百零六条第三款后半部分规定的“已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”及《民法典》第七百九十三条第二款“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”如果已完工程质量不合格，但是可以通过修复达到合格标准的，发包人也应当在扣除修复费用后向承包人支付工程款。在承包人起诉主张发包人支付结算款的司法案件中，发包人可以通过提出反诉的方式要求承包人承担相应的修复费用。
在（2019）最高法民终1192号江苏省苏中建设集团股份有限公司、宁夏银古实业有限公司建设工程施工合同纠纷中，最高院认为“涉案工程系未完工工程，对于已经完成的工程经验收合格的，发包人应当支付相应的工程价款。经验收合格包括经过修复后验收合格的工程。”在该案诉讼中，原告即案涉工程承包人苏中公司就涉案工程质量问题申请司法鉴定，鉴定意见为涉案工程存在主要的工程质量问题有，在建筑与结构方面存在渗漏、墙面空鼓现象，楼层净高、砌块墙面外挂钢丝网的直径与做法、屋面防水做法等不满足设计或规范要求，水、暖、电方面不满足规范或设计要求。该案被告即案涉工程发包人银古公司提起反诉，主张由苏中公司承担修复费用，并在一审时申请对工程修复方案及修复费用进行鉴定。最高院认为，从信远鉴定所出具的涉案工程修复方案及修复费用来看，涉案工程可以进行修复且经修复后有利用价值，根据本案的实际情况，可以参照上述鉴定意见由苏中公司承担修复费用，视为工程验收合格。银古公司以工程未经验收合格，不应支付工程款的理由不能成立。
（二）已完工程结算款的计价方式
1.已完工程结算款不等于工程进度款累加之和
在施工合同履行过程中发包人会按月或者按季度对工程进度进行审核，并以此作为支付进度款的依据。对于解除合同后已完工程的工程结算款如何确定，首先应当明确的是工程结算款并不等同于进度款累加之和。工程进度款是指在施工过程中，按逐月（季）、形象进度或控制界面等完成的工程数量支付工程款。进度款只是为了保证工程顺利实施而支付的工程款项，它只是与工程进度大致匹配，但不准确。并且工程结算款的组成部分不仅包括直接工程费用，还包括税费、规费、安全文明措施费等间接费用。
2.固定单价合同项下工程结算款的计价方式
固定单价合同是指根据单位工程量的固定价格与实际完成的工程量计算合同的实际总价的合同，当建设工程施工合同提前解除时，工程结算款的计价方式为：固定单价×实际已完工程量。
3.固定总价合同解除后已完工程计价方式
固定总价合同俗称“闭口合同”，是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。固定总价合同解除后对已完工程的计价，实务中主要采取以下方式：
（1）按照已完工程的工程量占比折算
即按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程造价，计算公式为：合同约定的固定总价×（已完工部分的工程量/全部的工程量）。这种计价方式的优点是操作简便、效率高，缺点就是所得价款的精确度和合理性欠缺。主要原因是全部工程的工程总量难以确定，一个完整工程所包含的土石方工程、桩基工程、砌筑工程、门窗工程等分部分项工程的计量单位不同，难以在同一计量单位下计算出一个总的工程量。
（2）直接按照定额标准计算
根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费标准，核定工程价款，也即根据定额标准据实结算。采取这种方式的优点是操作简便，由司法鉴定机构根据实际已完工程量，套取定额标准即可得出已完工程的价款。缺点是未按照合同约定的计价标准，计算结果可能超出合同当事人预期，违背当事人在签订合同是对于计价标准的真实意思。
（3）按照已完工程的工程价款占比计算
以合同约定的固定总价为基准，在同一取费标准下，按已完工程价款与合同约定总工程价款的比例为系数进行折算，计算公式为：合同约定的固定总价×（鉴定确定的已完工工程造价/鉴定确定的工程总造价） 。北京、江苏、广东、重庆、四川等高级法院出台的相关指导意见中，均采用这种计价方式，重庆市高级人民法院与四川省高级人民法院联合发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中提到：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在未全部完成施工即终止履行，已施工部分工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，可以采用价款比例法的方式，由鉴定机构根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再用合同约定的固定总价乘以该比例确定发包人应付的工程价款。”
按照工程价款比例折算比按照工程量占比折算复杂，但是计算结果更加合理，已经为越来越多的法院多采纳。
三、合同解除后承包人可以主张赔偿损失
《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。
”建设工程施工合同因发包人原因解除的，承包人除有权向发包人主张支付已完工程部分的工程款，还有权要求发包人按照合同约定承担违约责任。合同约定的违约金不足以弥补承包人遭受损失的，可以要求发包人赔偿损失，赔偿项目主要包括以下几个方面：
（一）迟延支付工程款的利息
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”在施工合同没有约定逾期付款违约金的，承包人可以主张按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计付利息。对于延迟支付工程款利息承包人可以同时主张两部分，一部分是合同解除前未支付工程进度款部分的利息，一部分是合同解除后未支付已完工程结算款部分的利息。
（二）停工损失
因发包人未按约定支付工程进度款导致工程停工的，承包人可以要求发包人赔偿相应的停工损失，主要包括停工期间机械设备场地租赁费用、人员工资、项目部办公费用及日常开销等。在出现停工事件时，承包人最好能够获得发包人对于停工索赔的确认文件，如果发包人没有对停工索赔进行确认，承包人应提供停工损失金额的直接证据。
1.机械设备场地租赁费用。承包人承接一项建设工程，一般会从第三方租赁工程所需的机械设备以及项目部办公场所。即便是在停工期间，承包人仍然需要支付相应的租赁费用。因此，发包人原因导致停工，使得承包人承担了额外的租赁费用，这部分费用可向发包人主张赔偿。承包人可以搜集机械设备租赁合同、支付租赁费用凭证、出租方的索赔申请（包含诉讼判决、仲裁裁决）、现场照片、进退场安装记录等，证明停工期间额外产生的租赁费用，向发包方主张赔偿。
2.人员工资。停工期间，承包人可能还须继续向项目员工、场地工人支付工资、缴纳社保等费用，承包人应整理劳动/劳务合同、人员调令通知、日常考勤记录、工资发放凭证等，相关考勤记录最好取得监理人或发包人的签认，从而证明该部分人员在停工期间一直在项目参与工作。
3.停工期间维持项目部运转的相关费用。例如食堂伙食费、文印耗材费、行政用车费、燃油费等，承包人若主张该部分费用应当提供相应的物料采购单、转账凭证、过路费票据、燃油费发票等证据。
（三）未完工部分的可得利益损失
《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”因此，因发包人违约导致合同解除的情况下，承包人可以主张的损失包括还包括施工合同正常履行完毕后可以获得的利益。因已完工部分对应的工程价款已经主张，因此可得利益损失应针对未完工部分。最高人民法院在(2019)最高法民申5776号吉林鑫达钢铁有限公司与思安新能源股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审案中认为：“合同解除主要原因在鑫达公司一方，思安公司主张解除合同后剩余未完工程的预期可得利益损失，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定。”
同时应当看到，建设工程的预期可得利益具有很强的不确定性，即使案涉合同顺利履行完毕，也可能受施工管理及原材料价格上涨等诸方面因素影响，未必产生预期利润。因此，承包人要通过直接举证证明可得利益难度较大，存在被法院以证据不充分为由不予支持的诉讼风险。为此，承包人可以在诉讼过程中申请法院委托司法鉴定机构，对未完工部分的利润进行司法鉴定。